Под какой договор подпадают правоотношения?

Гражданско-правовой договор вместо трудового: позиция законодательства и практики

Под какой договор подпадают правоотношения?

Как известно, деятельность Кабинета Министров Украины и Гоструда последнее время направлена ​​на детенизацию трудовых правоотношений, выявления неоформленных работников и привлечения недобросовестных работодателей к ответственности. Именно многотысячные штрафы вызвали развитие данной темы в прессе и ажиотаж вокруг вновь судебных решений, касающихся тредов правоотношений.

Очевидно, что причиной избегания официального трудоустройства работников является желание работодателей оптимизировать налоговую нагрузку и упростить процедуру увольнения работников, в случае необходимости.

В то же время, еще одним распространенным, но не всегда законным способом использования труда физических лиц (или ФЛП) является заключение с ними гражданско-правовых договоров.

Какие налоги уплачиваются с наемного работника, а какие с ФЛП?

Прежде чем рассмотреть законность или незаконность возможности подмены трудовых правоотношений гражданскими отношениями с физическими лицами или ФЛП, следует проанализировать, в чем же заключается данная оптимизация налогов, то есть, какие налоги уплачиваются работодателем в каждом из этих случаев.

Так, например, если речь идет о наемного работника, то с заработной платы должен быть удержан налог на доходы физических лиц (НДФЛ) в размере 18% и военный сбор (1,5%).

Кроме этого, за свой счет работодатель ежемесячно должен платить единый социальный взнос (ЕСВ) с работника, составляет 22% от заработной платы.

В то же время, если работодатель решает заключить гражданско-правовой договор с ФЛП, то все налоговая нагрузка возлагается «на плечи» такого работника – да, с полученного дохода он платит налог (например, для плательщиков единого налога третьей группы – 5%) и дополнительно ежемесячно по свой счет перечисляет сумму ЕСВ (22%).

Таким образом, очевидно, что более выгодной для работодателя является сотрудничество с ФОТ – это снимает ряд вопросов по поводу начисления и уплаты налогов, а также полностью не ограничивает работодателя нормами трудового законодательства, гарантии, которыми должен быть обеспечен наемный работник и тому подобное.

Законодательство в коем случае не отрицает возможность такого сотрудничества, ведь в некоторых случаях она обоснована и даже единственно.

В то же время, в целях защиты прав физических лиц, которые на постоянной основе предоставляют услуги или выполняют работы в таких «работодателей», начнут ограничиваются такие отношения как на законодательном уровне, так и судами в существующей судебной практике.

Поэтому необходимо привлекать сторонних исполнителей только в случае необходимости выполнения отдельных работ (например, разработки программного обеспечения или осуществления деятельности по переводу текстов), что исключает необходимость вмешательства «работодателя» в этот процесс и обеспечивает возможность подготовки и предоставления готового результата ФЛП-ом самостоятельно.

Следует также понимать, что предприятие может заключать гражданско-правовой договор не только с ФЛП, но и с обычным физическим лицом, не зарегистрированным в качестве предпринимателя.

Очевидно, что существование данных правоотношений законодательством также не возбраняется, однако если договор предусматривает систематическое выполнение определенных задач, это подпадает под определение понятия предпринимательской деятельности (деятельности, которую осуществляет непосредственно лицо и на свой страх и риск больше трех раз в один календарный год).

В таком случае большинство рисков несет не предприятие, а сама физическое лицо, так как отсутствие регистрации как предпринимателя в случае систематического осуществления такой деятельности грозит штрафами (от 17 000 до 34 000 грн.

; за повторное нарушение в течение года – от 34 000 до 85 000 грн ).

К тому же ГФС требует, чтобы такое физическое лицо, даже если она не имеет статуса предпринимателя, однако получает «систематические» доходы, то должен заплатить НДФЛ по ставке 18%, военный сбор – 1,5% и начислить ЕСВ – 22%.

Очевидно, что сотрудничество с физическим лицом по гражданско-правовому договору является выгодной для предприятия, поскольку оно экономит на рабочем месте такого «работника» и такому лицу не нужно оплачивать отпуск, хранить в отдельных ситуациях средний заработок и тому подобное. Однако следует учитывать, что услуги (работы) по гражданско-правовому договору обычная лицо может оказывать не чаще трех раз в год.

Более подробно об отличиях между трудовыми и гражданскими правоотношениями речь пойдет ниже.

Трудовой или гражданско-правовой договор: в чем отличия?

Что касается предмета договора, то он, на первый взгляд, не является существенно различным в данных договорах.

Так, предметом трудового договора является выполнение определенной работы по конкретной квалификации – по профессии (должности), предусмотренной штатным расписанием (ст.

21 КЗоТ), а гражданский договор направлен на предоставление определенного объема услуг, выполнения определенного объема работ, обусловленного ГПД (ст. 837 , 901 ГК).

В то же время следует понимать, что предметом трудового договора является непосредственно труд работника в процессе производства, а характер гражданского договора свидетельствует лишь о необходимости выполнения определенного в договоре объема работ.

Отсюда целью трудового договора является только выполнение определенных трудовых функций, отражается в табеле учета рабочего времени, в то время как предоставление услуг по гражданско-правовому договору сопровождается получением конечного материального результата, что подтверждается оформлением отдельного акта.

Однако, именно в особенностях данных договоров отражается отличие таких правоотношений.

Если же говорить о форме договора, то в отличие от гражданско-правового договора, письменная форма не является обязательной для оформления трудовых правоотношений между работником и работодателем. В то же время, устный характер такого договора не исключает необходимость выдачи работодателем специального приказа или распоряжения о приеме работника на определенную должность.

Кроме этого следует учитывать, что в то время, как большинство трудовых договоров заключаются на бессрочной основе, то гражданские договоры не могут быть бзстроковимы и укладываются на конкретный срок (время, в случаях, определенных конкретным договором, они могут пролонгироваться).

Особенностью также является то, что, в отличие от наемного работника, привлечена по гражданскому договору лицо не должно подчиняться правилам внутреннего распорядка работодателя, не имеет собственного рабочего места, а самостоятельно организует процесс выполнения предмета договора на собственный риск и собственными средствами, за что получает вознаграждение , определенную в договоре (в то время как наемные работники получают заработную плату, выплачиваемую им по меньшей мере дважды в месяц).

Очевидно, что такой «работник» не засчитывается в штат, в его трудовую книжку не вносятся никакие сведения о его работе на предприятии и он не обеспечивается никакими гарантиями, предусмотренными для наемных работников КЗоТ.

Кроме этого, следует учитывать, что наемный работник обязан выполнять трудовые обязанности лично, без права передоверия третьему лицу, в то время как привлечена лицо в случаях, установленных в договоре, может возложить исполнение своих обязанностей на других лиц.

Чек-лист правильного гражданско-правового договора

Исходя из указанных различий, эксперт предложила перечень особенностей, на которые следует обратить внимание «работодателю» при заключении гражданско-правового договора с ФЛП.

1. Название договора должна соответствовать его предмета

Название договора должна соответствовать характеру работ, которые будут выполнены, или услуг, будет предоставлен (например, «договор о предоставлении бухгалтерских услуг», «договор о предоставлении услуг по администрированию компьютерной сети» и т.п.).

2. Не следует в договоре определять должность исполнителя

Сторонами в гражданско-правовых договорах есть только заказчик и исполнитель или подрядчик и поверенный.

То есть в гражданско-правовых договорах никогда нельзя указывать следующие признаки, которые позволят проверяющим квалифицировать данный договор как трудовой, а именно:

  • название должности, профессии и полномочия «работника»;
  • наличие вакантной должности в штатном расписании предприятия;
  • должностной оклад или размер заработной платы;
  • рабочее место;
  • график работы и учет рабочего времени;
  • гарантии (например, отпуска, компенсации, больничные и т.д.).

Часто предприятия ошибаются, когда предметом гражданско-правового договора определяют «работу за» должности или специальности, например, выполнение обязанностей бухгалтера, швеи, строителя. Согласно ошибкой является и оформления приказов о приеме на работу «работника», заполнение его трудовой книжки, ведение личной карточки и тому подобное.

Предприятие также может заключить договор на выполнение работ или оказание услуг с ФЛП, который уже работает на предприятии по трудовому договору.

Однако следует быть осторожным, чтобы вид работы, которую выполняет работник по трудовому договору, не совпадающее с видами предпринимательской деятельности, он проводит как предприниматель.

В противном случае такие правоотношения считаться нарушением норм Налогового кодекса и сокрытием реальных трудовых правоотношений.

3. Следует правильно сформулировать предмет договора

Между прочим, в гражданско-правовом договоре нужно правильно и подробно прописать главные условия, о которых договорились стороны, определить его главную суть – предмет договора.

То есть нужно правильно и конкретно описать все работы или услуги, которые исполнитель обязан выполнить или предоставить. Например, бухгалтерские услуги можно определить в договоре более точно, например, как «составление квартального отчета и представление отчетности предприятия, ведение бухгалтерского учета на предприятии и т.д.».

4. Необходимо определять оплату за результат, а не сам процесс

Результат работ определяется после окончания работы и оформляется актом приема-передачи работ (выполнение услуг).

Оплата же труда должна осуществляться за фактически выполненную работу (предоставленные услуги), а не за отработанное время, ведь вознаграждение за выполнение обязанностей в форме заработной платы свидетельствует о выполнении трудовых функций.

К тому же, следует учитывать, что размер этого вознаграждения не должен зависеть от минимальной заработной платы. Кроме этого неправильным является установление оплаты за работу дважды в месяц (по аналогии с заработной платой), одновременно определения в договоре возможности авансовой оплаты труда допускается.

5. Следует заключать гражданско-правовой договор на определенный срок

Не подходит также указания, что договор действует, пока стороны не выполнят своих обязательств, поскольку такой договор тоже могут квалифицировать как трудовой.

Если выполнение работ можно разделить на отдельные этапы, то срок их выполнения следует также определять отдельно, закрывая каждый из которых следует подписанием между сторонами акта приема-передачи выполненных работ (оказанных услуг).

Также необходимо избегать заключения подобного договора с одной и той же лицом несколько раз в течение года.

6. Оформление факта выполнения договора подписанием акта приема-передачи

Как отметила эксперт, отсутствие необходимых первичных документов, подтверждающих выполнение гражданско-правовых договоров, является еще одним распространенным заблуждением. Чтобы ее предотвратить, факт выполнения работ (оказанных услуг) следует оформлять соответствующим актом, который подписывают стороны.

Уделять данному вопросу внимание при заключении гражданско-правового договора с ФЛП (или физическим лицом) должно, в первую очередь, само предприятие.

В случае же, если во время инспекционного посещения работниками Гоструда будет установлено существование фактических трудовых отношений между сторонами договора и, как следствие, подмена их гражданскими, предприятию и директору угрожают значительные штрафы.

Так, на предприятии в данном случае предусмотрен финансовый штраф в размере 30 минимальных заработных плат (125 190 грн) за каждого работника, допущенного к работе без заключения с ним трудового договора (ст. 265 КЗоТ).

Кроме этого предусматривается и административная ответственность для должностных лиц предприятия-«работодателя» в виде штрафа от 500 до 1000 необлагаемых минимумов доходов граждан (от 8500 грн до 17000 грн) (ст. 41 КоАП).

Подытоживая, следует отметить, что существование правоотношений по поводу выполнения работ или оказания услуг возможно между предприятием и физическим лицом без существования трудовых правоотношений (в частности, путем заключения гражданско-правового договора).

Однако важное внимание при их заключении следует уделять всем положениям, касающимся определения предмета договора, срока предоставления услуг или выполнения работ и порядка их оплаты, поскольку неправильное определение данных положений может дать основания проверяющим для наложения штрафов на предприятие- «работодателя» и его должностных лиц за фактическое сокрытие трудовых правоотношений.

Источник: https://uteka.ua/publication/news-14-delovye-novosti-36-grazhdansko-pravovoj-dogovor-vmesto-trudovogo-poziciya-zakonodatelstva-i-praktiki

Бухгалтерские и аудиторские термины — Audit-it.ru

Под какой договор подпадают правоотношения?

Одной из самых распространенных сделок между гражданами – физическими лицами является договор мены. По договору мены происходит обмен недвижимого имущества или мена каких-то небольших предметов.

Также договор мены используется и между юридическими лицами.

Правила составления и заключения договора мены регламентируется гражданским законодательством России.

Договор мены и Гражданский кодекс

Под договором мены понимается гражданско–правовой договор, в соответствии с которым каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой (п. 1 ст. 567 ГК).

Под это определение договора мены подпадают взаимные обязанности участников этого правоотношения, заключающиеся в передаче определенного имущества от одной стороны другой в обмен на какое-либо другое имущество. При этом слово «другой» применено в данном определении дважды. Первый раз оно относится к субъектам договора, то есть к участникам, во второй раз – к объекту.

Нормы о купле-продаже в Гражданском кодексе и договор мены

Хотя в главе Гражданского кодекса, посвященной и определяющей договор мены недвижимости или движимого имущества, установлено, что к нему могут быть применены определенные правила о купле-продаже, одновременно поясняется, что такие правила обязаны не быть в противоречии с этой главой и в целом с существом мены.

Например, к таким можно отнести статьи, которые предполагают оплату какой-либо продукции или товара.

Известно, что мена не подразумевает и не сопровождается денежными расчетами. Единственное исключение составляют ситуации, при которых обмениваются объекты имущества, различные между собой в стоимости. Тогда, соответственно, производится доплата в цене.

Мена в жилищных отношениях

Обмен таким имуществом, как жилые помещения, является особой разновидностью гражданских правоотношений.

На практике такой обмен производится при помощи специализированных организаций, агентств, хотя может быть осуществлен и без этих организаций.

Отметим, что договор мены квартиры или иной недвижимости регламентируется жилищным законодательством России.

Основные признаки договора мены

К основным признакам договора мены относятся следующие признаки:

Во-первых, договор мены относится к таким договорам, которые направлены на передачу имущества (также как и договор купли-продажи, договор дарения, договор займа, ренты, ссуды, договор аренды и другие.).

Во-вторых, по договору мены имущество передается в собственность другой стороне.

В-третьих, договор мены отличается от других возмездных договоров, по которым имущество также передается в собственность контрагента (договор купли-продажи, договор займа), характером встречного предоставления. Участники договора мены обменивают один товар на другой.

В-четвертых, по договору мены право собственности на полученные в порядке обмена товары (например, квартиры,  автомобиля) переходит к каждой из сторон одновременно после того, как обязательства по передаче товаров исполнены обеими сторонами (ст. 570 ГК Российской Федерации).

Основные особенности договора мены

Договор мены относится к числу договоров, направленных на передачу имущества.

По договору мены обмениваемое имущество передается в собственность (а в определенных случаях – в хозяйственное ведение или оперативное управление) контрагента.

Особенность предмета договора (обмен товаров) заключается в том, что один товар обменивают на другой, а не на деньги.

По договору мены право собственности на полученные в порядке обмена товары переходит к каждой из сторон одновременно после того, как обязательства по передаче товаров исполнены обеими сторонами (ст. 570 ГК), а  не с момента передачи вещи хотя бы одним (п. 1 ст. 223 ГК).

Согласно  договору мены один передаёт другому контрагенту один товар в обмен на другой в собственность.

Также договор мены иногда называют бартером.

При осуществлении такого договора каждая из сторон признаётся одновременно продавцом передаваемого товара и покупателем принимаемого ею в обмен товара.

Субъекты договора мены

Субъектами договора мены могут быть как юридические, так и физические лица.

Предмет договора мены

Выполняя условия договора мены можно передавать как товары, так и имущественные права.

Переход права собственности на обмениваемые товары по договору мены

Переход права собственности на обмениваемые товары происходит одновременно после исполнения обязательств передать соответствующие товары обеими сторонами, если иное не предусмотрено законом или договором.

Вместе с этим законодатель дает возможность сторонам установить и другие условия для определения момента перехода и возникновения этого права.

Цена обмениваемых товаров по договору мены

Так как согласно договору мены не происходит уплаты денег за приобретаемый товар, сторонами в договоре может не указываться цена обмениваемых товаров. В таких случаях эти товары именуются равноценными, если другое не вытекает из договора. 

Сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах. Однако следует заметить, что такая доплата может быть произведена необязательно денежными средствами.

Стороны вправе установить в договоре и другие варианты доплаты, другой порядок компенсации.

Например, если заключен договор мены автомобиля на другое автотранспортное средство, но более дорогое, то участники сделки могут согласиться с тем, что доплата будет произведена деньгами, а могут договориться о компенсации, например, автозапчастями или каким-то иным имуществом.

Сроки обмена по договору мены

Законодатель не устанавливает каких-то определенных сроков для обмена имуществом. В том числе такие условия отсутствуют и применимо к одномоментности передачи имущества обеими сторонами. Одна сторона может передать товар сегодня, другая через некоторое время, определенное соглашением.

Вместе с тем права стороны, передавшей имущество первой, законом защищаются. 

В частности, охрана интересов такой стороны регулируется нормой 328 ГК.

Эта статья описывает условия, при которых первая сторона может остановить исполнение своего обязательства или вовсе отказаться от такого исполнения, а вдобавок ко всему еще и потребовать возмещения убытков.

К таким условиям относится непредставление контрагентом исполнения обязательства, а также всевозможные обстоятельства, которые могут прямо указать на факт того, что такое обязательство в срок исполнено не будет

Договор мены: подробности для бухгалтера

  • Реализация и приобретение имущества АУ в рамках договора мены … ? Может ли автономное учреждение заключить договор мены (например, обменять не используемый в … ?
    Правомерность заключения договора мены АУ
    В силу гражданского законодательства к договору мены применяются правила … переходит к сторонам, выступающим по договору мены в качестве покупателей, одновременно после … образом, товарообменные операции, производимые по договору мены, признаются НК РФ реализацией и … учреждение с согласия учредителя заключило договор мены. В рамках данного договора осуществляется …
  • Договор мены: порядок бухгалтерского и налогового учета … и налогового учета операций по договору мены? По договору мены производится обмен автомобилями. Согласно … , приобретенных по договору мены;
    – Энциклопедия решений. Учет приобретения материалов по договору мены;
    – Энциклопедия решений … средств по договору мены;
    – Энциклопедия решений. Учет реализации материалов по договору мены;
    – Энциклопедия решений … договору мены. Риск случайной гибели товара по договору мены;
    – Энциклопедия решений. Передача товара по договору мены …
  • Признание брачного договора недействительным по требованию одного из супругов … полностью?
    Опустим случаи, когда брачный договор меняется по соглашению сторон. Сложностей тут …
  • НДФЛ в 2018 году: разъяснения Минфина России … уменьшить сумму доходов, полученных по договору мены в размере стоимости передаваемых по … уставном капитале общества, установленной в договоре мены, на сумму фактически произведенных им … случае нахождения квартиры, приобретенной по договору мены, в собственности налогоплательщика менее минимального … величину стоимости акций, определенную в договоре мены, в случае, если стоимость обмениваемых … . При продаже квартиры, полученной по договору мены и находившейся в собственности налогоплательщика …
  • Обзор писем Министерства финансов РФ за октябрь 2018 года … уменьшить сумму доходов, полученных по договору мены в размере стоимости передаваемых по … уставном капитале общества, установленной в договоре мены, на сумму фактически произведенных им …
  • Переходные положения в связи с повышением НДС … Минфина не относится.
    Мена.
    По договору мены каждая из сторон обязуется передать … ст. 567 ГК РФ).
    По договору мены может возникнуть ситуация, когда одна … году, – 20 %.
    Если при заключении договоров мены накануне 2019 года стороны не …
  • Обзор писем Министерства финансов РФ за июль 2018 … . При продаже квартиры, полученной по договору мены и находившейся в собственности налогоплательщика …
  • Обзор писем Министерства финансов РФ за сентябрь 2018 года … случае нахождения квартиры, приобретенной по договору мены, в собственности налогоплательщика менее минимального … акции были приобретены в рамках договора мены ценных бумаг, то при исчислении … величину стоимости акций, определенную в договоре мены, в случае, если стоимость обмениваемых …
  • Нюансы применения имущественных вычетов по НДФЛ … получить 260 000 рублей по договору мены?
    Мена является одним из вариантов … имущество. Согласно ГК РФ к договору мены применяются правила купли-продажи, то … является продавцом.
    Приобретая имущество по договору мены, может ли налогоплательщик получить вычет … можно получить в случае, если договор мены составлен в связи с предоставлением …
  • Обзор писем Министерства Финансов РФ за март 2017 года … дохода, полученного в результате исполнения договора мены квартиры, определяется исходя из стоимости … квартиры, указанной в договоре мены.
    Письмо от 30 декабря 2016 …
  • Ошибки, допускаемые работодателями при заключении трудового договора … и тот же шаблон трудового договора, меняя лишь данные работников. Но законодательство …
  • Обзор писем Министерства Финансов РФ за июнь 2017 года … акции были приобретены в рамках договора мены ценных бумаг, то при исчислении … величину стоимости акций, определенную в договоре мены, в случае если стоимость обмениваемых …
  • Возможно ли перевести основные средства с остаточной стоимостью менее 40 тыс. руб. в состав МПЗ? … организации, паевой фонд;
    передача по договору мены, дарения;
    внесение в счет вклада …
  • Применение Федерального стандарта «Аренда» с 2018 года … ).
    Если срок пользования имуществом, предусмотренный договором, менее срока полезного использования объекта учета …
  • Как оформить стажировку правильно? … испытательный срок (например, если срок договора менее 2 месяцев).
    Трудовая книжка: вносить …

Источник: https://www.audit-it.ru/terms/agreements/dogovor_meny.html

6.3. Договор как правоотношение

Под какой договор подпадают правоотношения?

Договор в смысле правоотношенияиспользуется в Гражданскомкодексев главах, посвященныхрегулированию отдельных видов договоров.

ВТрудовомкодексезаконодательимеет в виду такое понимание договорапри перечислении оснований прекращениятрудового договора.

В трудовомзаконодательстве, в отличие отгражданского, активно использующеготермин “обязательство”, слово”правоотношение” не употребляется.Однако в работах по трудовому правупонятие трудового правоотношениянаходит широкое применение.

В вопросе о том, выступает ли договорне только как волевое действие, но ещеи как волевое отношение, среди ученыхне наблюдается единства взглядов.Последовательным противникоммногопонятийного представления одоговоре был О.А. Красавчиков.

“Сточки зрения существа анализируемойгражданско-правовой категории, – отмечалавтор, – под договором следует пониматьтолько юридический факт…”*(166).

Относительно же отождествления слова”договор” с договорным правоотношениемученый указывал на то, что этим терминомчасто называются правовые явлениясовсем иного рода и что такое использованиекатегории договора представляетсянеоправданным, по причине смешения вэтом случае юридического факта и егоправовых последствий.

Считая, что взаконодательстве, как и в науке права,смешиваются два различных понятия -договора как юридического факта и какформы существования правоотношения,автор писал: “Не вызывает сомнения,что подобное разночтение одного и тогоже термина не может не привести кразличным недоразумениям и затруднениямтеоретического и практическогопорядка”*(167).

Некоторые ученые считают, что договорнужно рассматривать и как юридическийфакт, и как правоотношение*(168).Так, Б.И. Пугинский и Д.Н. Сафиуллинохарактеризовали договор как юридическуюсвязь, предусматривающую права иобязанности, независимо от закрепленияее содержания в законе*(169).

По их мнению, договор может существоватьтолько в движении, действиях лиц.

Такимобразом, имеет место отождествлениедоговора с возникающим из негоправоотношением, которое определяетсякак охраняемая государством связь междулюдьми, характеризующаяся наличием уних корреспондирующих прав и обязанностей.

Однако, как указывалось выше, договорне всегда превращается в правоотношениеи поэтому еще не есть договорное отношениемежду его сторонами. Он является лишьоснованием последнего и имеет своейцелью установление юридическогоотношения.

В соглашении определяетсямодель поведения сторон в возникающемдоговорном правоотношении. Однако надопризнать, что точка зрения о том, чтодоговор является и правоотношением,имеет под собой реальное основание иимеет право на существование.

Четкоеразграничение понятия договора какюридического факта и как договорногоправоотношения имеет большое значение.

Но до тех пор, пока законодательство небудет изменено и в нем не будет устраненанечеткость терминологии, можно и нужноанализировать два аспекта договора:договора как юридического факта идоговора как правоотношения. Именнотакая позиция представляется мне, хотьи менее удачной, но вынужденной.

Выявление юридической природы договоранапрямую зависит от того, какой, впринципе, смысл вкладывается в понятие”право”. Б.А. Кистяковский в своевремя замечал, что ни в одной другойнауке не существует столько противоречащихдруг другу теорий, как в науке права*(170).

Продолжая мысль ученого, можно лишьдобавить, что данное положение относитсяи к такому явлению как “право” вцелом. “Известное замечание Канта отом, что юристы все еще ищут определенияправа, остается справедливым и в нашидни”, – верно отмечается в литературе*(171).

Отношение к праву как к продуктугосударственной деятельности, результатуфункционирования государственныхорганов является аксиоматичнымпрактически для всех учебников теориигосударства и права. Известно, что вотечественной научной и учебнойлитературе преобладает так называемыйпозитивистский подход к праву.

Его сутьсостоит в том, что право – это совокупностьобщеобязательных норм и правил, которыеустанавливаются или санкционируютсягосударством, и соблюдение которыхдолжно поддерживаться государственнымпринуждением.

При таком распространенномпонимании права, правоотношениерассматривается как одна из формвоздействия права на общественныеотношения, как некий побочный продуктдействия норм права.

В отечественном правоведении существуети другая – широкая концепция пониманияправа, представленная очень известнымии авторитетными учеными. В соответствиис ней в категорию “право” входятпомимо норм и другие правовые феномены.Разные авторы предлагают неодинаковыйих набор: правовые принципы, правоотношения,правосознание и т.д.

Учитывая, что внауке и в законодательстве договорчасто рассматривается как правоотношение,хотелось бы поподробнее остановитьсяна подходе к праву, согласно которомуправо – это помимо системы норм также исистема правоотношений.

Указаннаяконцепция достаточно “сильна” и,на мой взгляд, заслуживает, чтобы проблемаюридической природы договора быларассмотрена и с таких исходных позиций.

Начнем с того, что еще Е.Б. Пашуканисназывал право как совокупность норм неиначе как безжизненной абстракцией.

“Для того чтобы утверждать объективноесуществование права, нам недостаточнознать его нормативное содержание, нонужно знать, осуществляется ли этонормативное содержание в жизни, т.е. всоциальных отношениях. …

Если известныеотношения действительно сложились,значит, создалось соответствующееправо, если же был только издан законили декрет, но соответствующих отношенийна практике не возникло, значит, былапопытка создать право, но эта попыткане удалась” *(172), – указывал автор. Ему вторил П.И.

 Стучка,который определял право как систему(порядок) общественных отношений,охраняемых государственной властью.Ученый обстоятельно доказывал, чтоправо необходимо рассматривать в трехего значениях: правоотношения, нормыправа, правосознания*(173).

Очень много советских ученых придерживалисьэтой позиции. Так, например, В.С. Нерсесянцуказывал, что право непосредственновырастает из общественных отношений,закон же только формулирует и оформляетсложившуюся в жизни норму*(174).Л.С. Явич отмечал, что отставание нормправа от существующих в обществеэкономических отношений лишает первыедейственности, превращает в клочокбумаги.

В связи с этим автор прямовысказывался относительно того, чтоневерно сводить право лишь к юридическимнормам*(175).Помимо юридических норм право включаетв себя и правоотношения, которыесоставляют необходимый, а иногда дажеисходный элемент права, – отмечает такжеА.В. Мицкевич*(176).Д.А. Керимов подчеркивал, что право”и генетически, и функционально, и сточки зрения развития…

представляетсобой определенную систему общественныхотношений, природа которых объективноимеет правовой характер и которые именнов силу этого, так сказать, вынужденнотребуют правового выражения илизаконодательного закрепления”. Законыже – это “лишь часть целого, одно изпроявлений (и, конечно же, очень важное)права”.

“Смысл права в динамике, вдейственности, практическом регулированииобщественных отношений”, – пишетД.А. Керимов. О том, что право несводится лишь к определенной совокупностиправил поведения (норм), свидетельствуетсам ход исторического развитияправа*(177).В связи с последним замечанием можновспомнить известное выражение К. Марксао том, что “в наиболее ранние ипримитивные эпохи…

индивидуальные,фактические отношения в их самом грубомвиде и являются непосредственноправом”*(178).

Представляет интерес и полемикапредставителей широкого и узкогопонимания права, которая была довольноожесточенной в советский период. Вотее только лишь фрагменты. Так,А.А. Пионтовский, отвечая Н.Г.

 Александрову,по мнению которого при широком пониманииправа механически сочетаются явления,лежащие в разной плоскости*(179),замечал, что любое сложное общественноеявление представляет собой единствомногообразия внутренне взаимосвязанныхего свойств.

“Это не есть механическоесложение различных явлений, а естьрассмотрение права как общественногоявления во внутренней органическойсвязи его самых существенных черт”*(180).Я.Ф.

 Миколенко, критикуя распространеннуюпозицию, согласно которой категории”правоотношение”, “нормы права”и “правосознание” нельзя смешивать,задается справедливым вопросом:”почему… если указанные три формыправовых явлений объединяются однимпонятием правовой надстройки, непроисходит их смешение, а если объединитьих общим понятием права, то произойдетсмешение?”*(181).

Широкое понимание права характерно идля многих зарубежных авторов. Немецкийправовед Р. Циппелиус, обозначаяправо как многослойную структуру,указывает, что оно является не толькоабстрактным нормативным порядком, ноосуществляемым и действующим*(182).

“Законы лишь постольку порождаютправо, поскольку они осуществляются,поскольку нормы покидают свое “бумажное”существование и проявляют себя, каксила в жизни людей”, – писал другойизвестный ученый*(183).Даже Г.

 Кельзен – родоначальник “чистойтеории права”, признавал, что кидеальному нормативному порядку каким-тообразом должен быть приложен кусокреальной жизни, т.е. фактическогоповедения людей*(184).

Надо сказать, что, и у узкого, и у широкогопонимания права есть свои и достоинства,и недостатки. Преимущество нормативногоподхода в том, что при определении правакак системы норм достигается четкостьи точность в правовых ситуациях.

Усоциологического подхода другоепреимущество – он идет от жизни, отанализа происходящего*(185).И если широкий подход является не болеепредпочтительным и обоснованным, то ужточно он имеет право на существованиенаряду с нормативистской концепциейправопонимания.

Если исходить из широкойтрактовки права, то есть все основаниярассматривать договор и как правоотношение,и как юридический факт.

Источник: https://studfile.net/preview/5269503/page:108/

Адвокат24
Добавить комментарий